监督抽检作为一种重要的监管方式，被食品安全监管部门广泛使用。其中，食品菌落总数超标，因涉及食品种类多、涉案情况多样，其定性和处罚裁量常被激烈讨论。那么，食品的菌落总数超标如何定性处罚？笔者认为，这取决于判定菌落总数不合格时所用标准的种类，通常包括食品安全标准、推荐性标准、企业标准。下面，分情况作出解释。

第一种情况：菌落总数不合格的判定标准为食品安全标准

根据食品安全法第二十五条“食品安全标准是强制执行的标准”、第二十九条“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以指定并公布食品安全地方标准”的规定，此处的“食品安全标准”是强制执行的标准，不仅包括国家制定出台的一系列以“GB”开头的强制性国家标准，如：GB19298-2014《食品安全国家标准包装饮用水》；还包括地方出台的以“DB”开头的明确为强制执行的地方标准，如：《食品安全地方标准 集体用餐配送膳食》（DB31/2023-2014）；以及某些地方标准的强制性条款。

此时可定性为违反了食品安全法第三十四条第（十三）项“其他不符合……食品安全标准的食品”的规定，依据食品安全法第一百二十四条第二款进行处罚。

第二种情况：菌落总数不合格的判定标准为推荐性标准，但产品符合食品安全标准

食品相关的推荐性标准有国家推荐性标准（GB/T开头）、行业标准（NY/T、QB/T、SB/T、LS/T等开头）、地方标准（DB/T开头）等，通常带有“/T”字样。这类标准虽不是强制执行的食品安全标准，但也对食品的菌落总数等影响食用安全的指标进行了限定，以确保食品无安全隐患。作为特别法的食品安全法，对食品不符合推荐性标准的行为无明确罚则，需要执法人员选择适宜的处罚依据，对问题食品的生产者予以一定惩戒。

笔者认为，此种情况下，可参照《北京市局食品类相关案件处理指导意见（一）》第二条“关于抽检不合格案件的处理”中的“有食品安全标准，但产品标识执行标准为企业标准或推荐性标准，经食品检验机构检验符合食品安全标准但不符合产品标识的执行标准的，应定性为食品的标签、说明书含有虚假内容，违反了食品安全法第七十一条第一款、第三款的规定，符合第一百二十五条第一款第（二）项的情形，依据第一百二十五条第一款进行处罚”的规定进行定性。此时可参考这类规范性文件，定性为违反了《食品安全法》第七十一条条第一款、第三款标签要求的相关规定，依据《食品安全法》第一百二十五条第一款“（二）生产经营标签……不符合本法规定的食品”的规定进行处罚。

也有一种意见认为，此种情况下，可依据产品质量法第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定予以行政处罚。由于食品安全法是特别法，食品检验不合格应优先选用此法。产品质量法作为现行有效的法律，在具体执法部门认定为执法依据的情况下，也可以适用。

这就需要执法人员依据行政处罚法中规定的裁量规则，结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，选用相当的处罚幅度，在确保高效执法的情况下惩戒违法行为。

第三种情况：菌落总数不合格的判定标准为企业标准，但产品符合食品安全标准

食品生产企业制定企业标准，第一种原因是所用原料、工艺或产品类型比较特殊，因而制定了有别于类似食品标准的企业标准，比食品安全标准多了菌落总数等指标要求；第二种原因是为了提升产品质量，制定了高于食品安全标准的技术要求，如同类食品的食品安全标准规定菌落总数“≤10000CFU/g”，而企业标准中规定“≤1000CFU/g”，此时菌落总数检测结果为2000 CFU/g，也属于“产品符合食品安全标准，但不符合企业标准”的情形。

食品符合食品安全标准要求，却不符合作为“质量承诺书”的企业标准，可参考《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第一百八十八条“食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全国家标准或者地方标准，但不符合所标注的企业标准的，食品药品监督管理部门应当责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以下罚款……”、《北京市局食品类相关案件处理指导意见（一）》第二条“无食品安全标准，产品标识的执行标准为企业标准，经食品检验机构检验不符合推荐性标准的，应给予行政指导”的规定，对初犯的相关单位下达责令改正，以示警戒。

综上所述，食品菌落总数超标如何定性、处罚，取决于判定“菌落总数”项目不合格所用标准的种类。食品标准种类在一定程度上显示了不同食品类别的风险级别。区分标准种类的不同，可进而区分菌落总数超标的风险程度，从而界定该不合格食品的食用安全隐患级别。这种方法，有利于执法人员简单明了、分层次地区分违法行为的性质、危害程度，作出更合理的定性处罚裁量。在抽检不合格食品核查处置时，经常会遇到判定标准不是食品安全标准的情形，此时便可借鉴上述原则进行定性、处罚。